ויואל משה/מאמר שלש שבועות/סימן ב
ב
אמנם לפי עניות דעתי מעיקרא לא קשה מידי, שהרי שיטת רבינו מאיר המובא ברא"ש סוף כתובות דמה דמחלק בירושלמי דאך האיש כופה אותה ואין האשה כופה אותו, זה מיירי בזמן הזה, ומתניתין וברייתא שאין מחלקין וסבירא להו דאף האשה כופה, זה מיירי בזמן הבית. והבית שמואל באבן העזר סוף סימן ע"ה ס"ק כ' מביא שיטה זו לפסק הלכה, אלא שהחתם סופר ביורה דעה סימן רל"ד פליג על זה, ועיקר קושייתו מדאמרינן בגיטין דף מ"ה (ע"א), וכן פסקו הפוסקים, דעבד כנעני שברח בזמן הזה לארץ ישראל כותב לו לרבו שטר על דמיו ועושה אותו בן חורין, והיינו מסיפא דמתניתין אין הכל מוציאין, ומקרא דלא תסגיר עבד אל אדוניו, ומנ"ל דילמא דוקא בזמן שבית המקדש קיים, אבל בזמן הזה לא עדיף עבד כנעני מאשה שהורע כחה בזמן הזה מבזמן הבית, ודילמא עבד נמי. אלא על כרחך גמרא דידן לא סבירא ליה הכי. והר"מ גופיה לא אמרו אלא בפירוש הירושלמי יעיי"ש. ולפע"ד בדעת הב"ש דכיון דהך דינא דעבד שברח לארץ ישראל נלמד מקרא דלא תסגיר עבד אל אדוניו, והרמב"ם ושאר מוני המצות מנאו זה ללאו בין התרי"ג מצות, ובלאו המבואר בקרא לא דרשינן טעמא דקרא, ואין חילוק בין זמן המקדש לזמן הזה, ואינו דומה לדיני כפיית האיש והאשה שאין לאותן דינים רמז במקרא, אלא שחכמינו ז"ל אמרו כן בשביל שמצוה לדור בארץ ישראל. ויש בזה כמה פלוגתות וחילוקים כאשר יתבאר אי"ה להלן במאמר השני, ואין הענינים דומין להדדי.
ולפי מה שנראה מתשובת הר"ן סימן ל"ח דמה שאמרו בגמרא הכל מעלין וכופין זה לזה אינו אלא אם נתגרש, ויש נפקא מינה בכפיה לענין הכתובה, אבל כל זמן שלא נתגרשו אין כופין להתגרש ומשועבדים זה לזה יעיי"ש, בודאי לא דמי לעבד שברח לארץ ישראל. אלא אפילו לפי מה שנראה מסתימת דברי הפוסקים שיש כפיה גם על הגירושין, ועיין ב"ש סימן ע"ה ס"ק ב' שהביא דברי הפוסקים דבכל מקום שכופין אם לא תלך אחריו דינה כמורדת הוי רק תקנת חכמים כמו במורדת, וכ"ז שלא נתגרשו משועבדים זה לזה מדאורייתא ואינו דומה לעבד שברח לארץ שיוצא לחירות מן התורה מקרא דלא תסגיר וכמו שכתב הר"י שהוא משוחרר אלא שחסר לו הגט שחרור, ולדעת הרמב"ם אף אם לא רצה האדון לשחרר אותו מפקיעין בית דין שעבודו מעליו, כפשטות דברי הסוגיא בגיטין דף מ"ה, ועיין בב"י הלכות עבדים סוף סימן רס"ז שפסקו כן להלכה. ומ"ש בגמרא אין הכל מוציאין לאתויי עבד שברח לארץ ישראל, בודאי דאין הכוונה שלומדין דין עבד שברח לארץ מדיני כפיית האיש והאשה, שכבר מבואר שיש על זה לאו מיוחד וחמור יותר, אלא דדרך התנא להשמיענו אגב גררא גם שאר דינים שהם כעין זה, אף שאין טעמם שוה, כאשר כן הוא בכמה דוכתי בש"ס, ובפרט שלשיטה זו כל השקלא וטריא שבש"ס בבלי היא לפרש המשנה והברייתא דמיירי בזמן הבית, ואז בזמן הבית לא הורע כח האשה והי' שוה בזה עם דין עבד שברח לארץ, אבל אחר כך בזמן הזה אם נולד איזה טעם לגרוע כח האשה מה שאין טעם זה בעבד אין לנו שום הכרח שיהיו שוין.